每經編輯｜李凈翰    

近兩年，平臺“二選一”現象高發，并已從電商領域，擴展到外賣、快遞等領域。

在此背景下，11月10日，市場監管總局官網發布消息，為預防和制止平臺經濟領域壟斷行為，引導平臺經濟領域經營者依法合規經營，促進線上經濟持續健康發展，市場監管總局起草了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》），現向社會公開征求意見。

開展反壟斷監管堅持五項原則

據市場監管總局官網，此次《意見稿》共計六章、二十四條內容。《意見稿》明確，對平臺經濟領域開展反壟斷監管堅持五項原則，包括：營造公平競爭秩序，加強科學有效監管，激發創新創造活力，促進行業健康發展，維護各方合法利益。

平臺經濟領域壟斷協議主要是指平臺經營者、平臺內經營者排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。協議、決定可以是書面、口頭等形式。其他協同行為是指經營者雖未明確訂立協議或者決定，但實質上存在協調一致的行為。

根據《意見稿》，市場支配地位的認定，結合平臺經濟的特點，可以具體考慮以下因素：經營者的市場份額以及相關市場競爭狀況；經營者控制市場的能力；經營者的財力和技術條件；其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；其他經營者進入相關市場的難易程度等。

《意見稿》還提到，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易相對人進行限定交易，排除、限制市場競爭。分析是否構成限定交易行為，可以考慮以下因素：

（一）要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為；

（二）限定交易相對人與其進行獨家交易；

（三）限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易；

（四）限定交易相對人不得與特定經營者進行交易。

上述限定可能通過書面協議的方式實現，也可能通過電話、口頭方式與交易相對人商定的方式實現，還可能通過平臺規則、數據、算法、技術等方面的實際設置限制或者障礙的方式實現。

分析是否構成限定交易，可重點考慮以下兩種情形：一是平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可認定構成限定交易行為。二是平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

此前召集主要互聯網平臺企業開會

據南方都市報此前報道，11月6日，市場監管總局、中央網信辦、稅務總局三部門聯合召開規范線上經濟秩序行政指導會，邀請京東、美團、阿里巴巴、字節跳動、滴滴、快手、拼多多等27家主要互聯網平臺企業代表參加會議。

圖片來源：央視新聞

市場監管總局在當時的會議上透露，近日已公布了《經營者集中審查暫行規定》《規范促銷行為暫行規定》《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》，接下來還將制定出臺《網絡交易監督管理辦法》《關于平臺經濟行業的反壟斷指南》等一批規范線上經濟發展的制度措施。

10月20日，市場監管總局已就《網絡交易監督管理辦法》公開征求意見，其中也提到“二選一”的問題，稱網絡交易平臺經營者不得濫用優勢地位干涉平臺內經營者的自主經營。具體包括，平臺不得通過不合理的搜索降權、下架商品、限制經營、屏蔽店鋪、提高服務收費等手段強制平臺內經營者接受獨家經營。

在反壟斷指南方面，目前已有兩大重點領域迎來專門的合規指南。2019年1月，《關于汽車業的反壟斷指南》正式印發，近期市場監管總局專門對這部指南作了解讀；今年10月，《關于原料藥領域的反壟斷指南》面向社會公開征求意見稿。此次市監總局透露擬出臺《關于平臺經濟行業的反壟斷指南》，意味著繼汽車業、原料藥領域，又一重點領域將有專門的反壟斷指南。

從過往的執法案件看，由于行業自身特性，汽車業和原料藥領域的壟斷行為頻發，已成為執法部門重點關注對象，相關企業更是因違法實施壟斷行為而收到上億元罰單。比如去年9月，長安福特因價格壟斷被罰1.6億元；今年4月，山東康惠等三家藥企因壟斷葡萄糖酸鈣被罰沒3億余元，這是原料藥領域的最大一筆罰單。

相比之下，平臺經濟行業尚未出現一起有影響力的典型反壟斷執法案件。

電商江湖能否告別“二選一”？

平臺強制商家“二選一”是否觸及法律底線？平臺有自己的說法，法律專家也觀點不一。有人說這是以大欺小，以強凌弱，涉嫌違法壟斷；也有人認為，電商平臺“二選一”符合商業邏輯。本征求意見稿最終落地生效，能否使“二選一”徹底告別電商江湖？

據中新經緯此前報道，中國政法大學知識產權中心特約研究員、北京志霖律師事務所律師趙占領表示，征求意見稿進一步對電商平臺要求商家“二選一”的行為進行明確規定，主要體現在幾個方面：

網絡交易平臺不得對平臺內經營者與其他平臺的商業合作進行不合理限制或者附加不合理條件，平臺內經營者可以自主選擇在多個平臺開展經營活動。

沒有一刀切地禁止平臺與平臺內經營者的獨家合作，但是需要在平等基礎上公平協商，不得通過搜索降權、下架商品、限制經營、屏蔽店鋪、提高服務收費等方式強迫平臺內經營者接受獨家合作。

平臺要求平臺內經營者獨家合作，即使經過公平協商達成一致，也可能給平臺內經營者造成損失，平臺對此應該給予合理補償。

趙占領認為，總體而言，這是截至目前，有關電商平臺要求商家“二選一”的行為所作的最細致、明確的規定。當然，在實際操作中，網絡交易平臺與平臺內經營者的地位有別，平臺內經營者還是處于相對弱勢的地位，如何保障“平等基礎上公平協商“恐怕也有困難，而且平臺要求”二選一“對平臺內經營者造成的損失如何補償，如何證明損失，如何確定”合理“的標準都存在操作困難，也容易產生爭議。

每日經濟新聞綜合央視新聞、南方都市報、中新經緯

封面圖片來源：攝圖網